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최고관리자 작성일26-08-20본문
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안녕하세요, 법률사무소 내일의 배지희 변호사, 정승원 변호사입니다.
형사사건에서 피고인의 유·무죄를 판단하는 문제만큼 중요한 것이 하나 있습니다. 바로 그 사건의 공소제기가 법률이 정한 절차에 따라 적법하게 이루어졌는지입니다.
특히, 검찰에서 수사가 이루어진 사건이라면 “검찰수사관이 먼저 수사하고, 검사가 나중에 기소한 경우에도 문제가 없을까?”라는 의문이 생길 수 있습니다.
겉으로 보면 수사를 담당한 사람과 기소한 사람이 다르기 때문에 특별한 문제가 없어 보입니다.
그러나 대법원은 2026년 7월 9일 선고한 2026도2366 판결에서, 검찰수사관이 수사에 착수한 사건이라도 그 수사가 특정 검사의 지휘 아래 이루어진 것이라면 이를 단순히 ‘검찰수사관이 수사한 사건’이라고만 볼 수 없다고 판단했습니다.
핵심은 검찰수사관이 누구의 지휘 아래 해당 범죄에 대한 최초의 1차적 수사에 착수했는지였습니다.
이 사건에서는 어떤 일이 있었을까?
이번 사건의 피고인 1은 지방자치단체에서 공원녹지 및 산림 관련 업무를 담당하던 공무원이었습니다.
사건에서는 여러 범죄가 문제되었는데, 그중에는 피고인 1이 특정 사업과 관련하여 편의를 제공하는 대가로 자신의 자녀들을 업체에 직원으로 허위 등재하게 하고 급여 명목으로 금품을 지급받았다는 뇌물수수 혐의가 포함되어 있었습니다.
또 다른 범죄로는 민간공원 조성사업의 우선협상대상자 선정과 관련하여 편의를 제공하는 대가로 자신의 주택단지 개발사업 설계용역대금을 대신 지급받았다는 뇌물수수 혐의가 문제되었습니다.
그런데 대법원이 이번 상고심에서 핵심적으로 살펴본 것은 뇌물죄가 성립하는지 여부가 아니었습니다.
문제는 해당 범죄를 수사한 검사가 그 사건에 관하여 직접 공소를 제기할 수 있었는지, 즉 공소제기의 적법성이었습니다.
검사는 자신이 수사개시한 사건을 왜 직접 기소할 수 없을까?
검찰청법 제4조 제2항은 검사의 공소제기 권한과 관련하여 일정한 제한을 두고 있습니다.
핵심은 검사가 자신이 수사개시한 범죄에 대해서는 원칙적으로 공소를 제기할 수 없다는 것입니다.
이 규정은 단순한 형식적 제한이 아닙니다.
수사와 기소의 주체를 원칙적으로 분리함으로써 수사와 기소 과정의 객관성과 공정성을 확보하고, 서로에 대한 견제가 가능하도록 하기 위한 제도입니다. 대법원도 이러한 점을 명시적으로 설명하고 있습니다.
따라서 특정 검사가 직접 수사를 개시한 사건이라면, 그 검사가 수사 결과를 바탕으로 다시 직접 공소를 제기할 수 있는지 여부를 별도로 검토해야 합니다.
그렇다면 검찰수사관이 수사한 경우에는 문제가 없는 것 아닐까?
원심법원은 그렇게 판단했습니다.
원심은 검찰청법 제4조 제2항의 ‘검사’와 검찰수사관을 구별했습니다.
검찰수사관은 검사와 별개의 지위에서 수사하는 기관이므로 검찰수사관이 최초로 수사에 착수한 사건은 검사가 자신이 수사개시한 사건이라고 볼 수 없다는 것이 원심의 판단이었습니다.
따라서 검사가 해당 사건을 공소제기하더라도 검찰청법 제4조 제2항에 위반되지 않는다고 보았습니다.
그러나 대법원은 이러한 해석을 받아들이지 않았습니다.
대법원이 말하는 ‘수사개시’의 의미
대법원은 검찰청법 제4조 제2항에서 말하는 ‘수사개시’를 검사가 범죄에 대한 최초의 수사를 개시하여 1차적 수사를 담당한 경우라고 보았습니다.
여기서 중요한 것은 단순히 누가 실제로 조사실에서 피의자를 조사했는지가 아닙니다.
대법원은 ‘수사개시’라는 문언의 의미와 검찰청법의 체계, 동일한 법률에서 사용되는 용어의 의미 등을 종합하여 범죄에 관한 수사를 시작하여 1차적 수사를 담당한 경우를 의미한다고 판단했습니다.
또한, 대법원은 반드시 형식적인 입건이 이루어진 때만 수사개시로 볼 수 있는 것은 아니라고 보았습니다.
형식적인 입건 여부와 관계없이 특정 범죄에 관한 실질적이고 구체적인 수사행위에 최초로 착수하여 1차적 수사를 담당했다면 수사개시에 해당할 수 있습니다.
가장 중요한 판단: 검찰수사관은 누구의 수사를 하는가?
이번 판결에서 가장 중요한 부분입니다.
대법원은 검찰수사관이 검사의 지휘를 받아 수사한다는 점을 주목했습니다.
검찰수사관은 검찰청법 및 형사소송법상 검사의 지휘를 받아 수사하고, 사법경찰관에게 인정되는 일반적인 수사권과 같은 독립적인 수사권이 인정되는 구조가 아니므로, 검찰수사관의 수사는 검사의 수사를 보조하는 것이라고 보았습니다.
따라서 검찰수사관이 특정 범죄에 관하여 실제 수사행위를 시작했다고 하더라도, 그것이 특정 검사의 지휘 아래 이루어진 것이라면 검찰수사관 자신의 독립적인 수사개시가 아니라 그 검사가 자신의 수사를 개시한 것으로 평가해야 한다는 것입니다.
이 판단은 실무적으로 상당히 중요합니다.
‘검찰수사관이 조사했다’는 사실만으로 그 사건이 검사의 수사와 분리되는 것은 아니기 때문입니다.
검찰수사관이 검사에게 송치하면 사법경찰관 송치와 같을까?
그렇지도 않습니다.
검찰청법 제4조 제2항은 사법경찰관이 송치한 범죄에 대해서는 검사가 공소를 제기할 수 있도록 예외를 두고 있습니다.
그렇다면 검찰수사관이 수사를 끝낸 후 사건을 검사에게 송치한 경우도 마찬가지라고 생각할 수 있습니다.
하지만 대법원은 이 둘을 구별했습니다.
검찰수사관이 특정 검사의 지휘 아래 수사한 사건을 수사 완료 후 그 검사에게 송치했다고 하더라도, 이는 검찰청법 제4조 제2항 단서의 ‘사법경찰관이 송치한 범죄’에 해당하지 않습니다.
검찰수사관이 수사를 수행하는 동안에도 실질적으로 검사의 수사가 계속되고 있기 때문입니다.
즉,
검찰수사관의 수사 → 검사에게 송치
라는 형식만으로 검사가 ‘사법경찰관이 송치한 사건’을 기소하는 상황으로 바뀌는 것은 아닙니다.
그렇다면 그 검사가 직접 기소하면 어떻게 될까?
대법원은 검사가 자신이 수사개시한 범죄에 대해 공소를 제기하는 경우, 검찰청법 제4조 제2항에 위반하는 위법한 공소제기가 된다고 판단했습니다.
그리고 이러한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결의 대상이 될 수 있다고 보았습니다.
따라서 형사사건에서 공소기각 여부를 판단하기 위해서는 범죄사실의 성립 여부뿐만 아니라 누가 언제 어떤 방식으로 수사를 시작했는지를 함께 살펴볼 필요가 있습니다.
이번 사건에서 범죄별 판단이 달라진 이유
이번 사건에서는 여러 범죄의 수사개시 경위가 동일하지 않았습니다.
대법원은 제4 범죄의 경우 공소를 제기한 검사와 다른 검사의 수사지휘 아래 검찰수사관이 수사에 착수했다고 보았습니다.
반면, 제1·2·3 범죄는 검찰수사관이 수사에 착수했지만 그 수사가 공소를 제기한 검사 자신의 수사지휘 아래 이루어졌다고 판단했습니다.
따라서 제1·2·3 범죄는 그 검사가 수사개시한 범죄에 해당하지만, 제4 범죄는 그러하지 않다고 보았습니다.
결국 대법원은 제1·2·3 범죄에 관한 공소제기가 검찰청법 제4조 제2항에 위반되는지 다시 심리했어야 한다고 보았습니다.
원심이 이 부분을 제대로 판단하지 않은 것은 법리를 오해한 것이므로 판결에 영향을 미친 잘못이라고 판단했습니다.
공소기각이 되면 무죄라는 뜻일까?
이 부분은 반드시 구별할 필요가 있습니다.
공소기각과 무죄는 동일한 판결이 아닙니다.
이번 대법원 판결은 피고인들이 뇌물죄 등 실체법상 범죄를 저지르지 않았다고 판단한 것이 아닙니다.
대법원이 판단한 핵심은 공소를 제기한 검사의 공소제기가 검찰청법 제4조 제2항에 위반되어 적법한 절차를 갖추었는지 여부였습니다.
따라서 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효라면 공소기각이 이루어질 수 있지만, 이것은 범죄사실이 인정되지 않는다는 의미의 무죄판결과는 구별됩니다.
더욱이 대법원은 공소기각 판결이 확정된 경우에도 특별한 사정이 없다면 수사를 개시하지 않은 다른 검사가 적법한 공소제기권자로서 재기소할 가능성을 언급했습니다.
따라서 ‘공소기각 사유가 있다 = 사건이 완전히 끝난다’고 단정해서는 안 됩니다.
실제 형사사건에서는 무엇을 확인해야 할까?
이번 판결을 실제 사건에 적용하려면 단순히 공소장이나 판결문만 확인하는 것으로는 충분하지 않을 수 있습니다.
특히, 다음과 같은 사항을 순서대로 확인할 필요가 있습니다.
① 해당 범죄에 대한 최초 수사착수 시점
형식적인 입건일만 볼 것이 아니라, 그 이전에 해당 범죄에 관한 실질적·구체적인 수사행위가 있었는지를 살펴봐야 합니다.
② 누가 수사를 지휘했는지
검찰수사관이 누구의 지휘를 받아 수사에 착수했는지가 핵심입니다.
③ 수사 과정에서 검사가 어느 정도 관여했는지
단순한 행정적 결재인지, 아니면 해당 범죄에 대한 실질적인 수사 지휘인지 구체적인 기록을 확인할 필요가 있습니다.
④ 수사한 검사와 기소한 검사가 동일한지
수사개시를 한 검사와 실제 공소를 제기한 검사가 누구인지 구분해서 살펴봐야 합니다.
⑤ 범죄별 수사개시 경위가 동일한지
여러 범죄가 한 사건에서 함께 문제되더라도 각각의 범죄에 대한 수사개시 시점과 수사지휘 관계가 동일하다고 볼 수는 없습니다.
이번 사건에서도 범죄별로 수사개시 경위가 달랐기 때문에 대법원은 제4 범죄와 제1·2·3 범죄를 구별했습니다.
이번 판결을 모든 검찰수사 사건에 그대로 적용할 수는 없습니다.
이번 판결을 “검찰수사관이 수사한 사건은 모두 공소기각된다”는 의미로 이해해서는 안 됩니다.
대법원의 판단은 검찰수사관이 특정 검사의 지휘 아래 해당 범죄에 대한 최초의 1차적 수사에 착수한 경우를 전제로 합니다.
또한, 공소를 제기한 검사가 실제로 해당 수사의 주체로 평가되는지 여부도 개별 사건에서 확인해야 합니다.
실제로 이번 사건에서도 공소를 제기한 검사와 다른 검사의 수사지휘 아래 수사가 시작된 제4 범죄에 대해서는 해당 검사의 ‘자신의 수사개시’라고 보지 않았습니다.
결국, 이 판결을 적용할 때는 사건 전체를 하나의 덩어리로 볼 것이 아니라 범죄별·시점별·수사지휘 관계별로 수사 과정을 재구성하는 작업이 필요합니다.
법률사무소 내일의 실무 Insight
이번 판결에서 실무적으로 가장 중요한 부분은 수사기관의 명칭보다 실제 수사 구조를 확인해야 한다는 것입니다.
“검찰수사관이 수사했다”, “검사가 기소했다”라는 두 가지 사실만으로는 공소제기의 적법성을 판단하기 어렵습니다.
실제 사건에서는 다음의 흐름을 확인해야 합니다.
① 어떤 범죄가 문제되었는지
↓
② 그 범죄에 대한 최초의 구체적인 수사가 언제 시작되었는지
↓
③ 당시 수사에 착수한 사람은 누구인지
↓
④ 검찰수사관이 누구의 지휘를 받았는지
↓
⑤ 수사 결과를 누구에게 송치했는지
↓
⑥ 최종적으로 누가 공소를 제기했는지
이와 같은 수사기록의 흐름을 정확하게 재구성해야 검찰청법 제4조 제2항의 문제가 실제로 발생하는지 판단할 수 있습니다.
특히, 여러 범죄가 하나의 형사사건에서 함께 다루어지는 경우에는 범죄별로 수사개시 경위가 다를 수 있으므로, 사건 전체를 일괄적으로 판단해서는 안 됩니다.
이번 대법원 2026도2366 판결은 이러한 점에서 공소제기의 적법성을 검토할 때 수사개시의 실질과 수사지휘 관계를 함께 살펴야 한다는 점을 명확히 보여준 판결이라고 평가할 수 있습니다.
자주 묻는 질문(FAQ)
Q. 검찰수사관이 수사했다면 검사가 수사한 것으로 볼 수 있나요?
A: 항상 그런 것은 아닙니다. 다만, 대법원은 검찰수사관이 특정 검사의 지휘를 받아 해당 범죄에 관한 최초의 1차적 수사에 착수한 경우에는 이를 검찰수사관 자신의 독립적인 수사개시가 아니라 그 검사의 수사개시로 평가해야 한다고 판단했습니다.
Q. 검찰수사관이 수사를 마친 뒤 검사에게 사건을 송치하면 사법경찰관 송치와 같은가요?
A: 아닙니다. 대법원은 검찰수사관이 검사 지휘 아래 수사한 사건을 검사에게 송치한 것이 검찰청법 제4조 제2항 단서에서 말하는 ‘사법경찰관이 송치한 범죄’에 해당하지 않는다고 판단했습니다.
Q. 담당 검사가 자신이 수사개시한 사건을 직접 기소하면 어떻게 되나요?
A: 검찰청법 제4조 제2항에 위반하는 공소제기가 될 수 있습니다. 대법원은 이러한 공소제기가 절차상 법률을 위반하여 무효인 경우에 해당할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제2호에 따른 공소기각 대상이 될 수 있다고 판단했습니다.
Q. 공소기각이 되면 피고인은 무죄가 되는 것인가요?
A: 아닙니다. 공소기각은 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 적법하지 않을 때 이루어지는 것으로, 범죄사실이 인정되지 않는다는 의미의 무죄판결과는 구별됩니다.
Q. 공소기각이 확정되면 검찰은 다시 기소할 수 없나요?
A: 반드시 그런 것은 아닙니다. 대법원은 특별한 사정이 없다면 수사를 개시하지 않은 다른 검사가 적법한 공소제기권자로서 재기소할 가능성이 있다고 판시했습니다.
Q. 검찰수사관이 누구의 지휘를 받았는지는 왜 중요한가요?
A: 이번 판결에서는 바로 그 점이 공소제기의 적법성을 가르는 핵심적인 사실관계였습니다. 공소를 제기한 검사 자신의 지휘 아래 검찰수사관이 수사에 착수했다면 그 검사가 수사개시한 사건으로 평가될 수 있지만, 다른 검사의 지휘 아래 수사가 시작되었다면 동일하게 볼 수 없습니다. 실제로 대법원은 이 사건에서 제4 범죄와 제1·2·3 범죄를 이러한 기준으로 구별했습니다.
Q. 검찰수사관이 수사한 사건이라면 모든 사건에서 공소기각을 주장할 수 있나요?
A: 그렇게 단정할 수는 없습니다. 실제 사건에서는 최초 수사착수 시점, 수사지휘 검사, 공소제기 검사, 범죄별 수사경위 등을 구체적으로 확인해야 합니다.
따라서 수사기록을 통해 실제 수사 구조를 확인한 후 검찰청법 제4조 제2항 위반 여부를 판단해야 합니다.
대법원 2026도2366 판결은 단순히 “검사가 자신이 수사한 사건을 기소할 수 없다”는 기존 원칙을 반복한 판결로 보기는 어렵습니다.
이번 판결이 특히 중요한 이유는 검찰수사관이 수행한 수사의 법적 성격을 구체적으로 판단하면서, 검사와 검찰수사관 사이의 수사지휘 관계를 검찰청법 제4조 제2항의 ‘수사개시’ 판단에 직접 연결했다는 점에 있습니다.
따라서 검찰수사를 받은 형사사건에서 공소제기의 적법성을 검토하려면 단순히 공소장이나 판결문만 볼 것이 아니라,
① 최초 수사착수 시점,
② 범죄혐의 인지 시점,
③ 검찰수사관의 수사 내용,
④ 검사와 검찰수사관 사이의 수사지휘 관계,
⑤ 사건 송치 과정,
⑥ 공소제기 검사의 관여 정도
를 순서대로 확인할 필요가 있습니다.
특히, 수사와 기소의 분리가 쟁점이 되는 사건에서는 실체적 유·무죄 판단에 앞서 공소제기 자체가 적법하게 이루어졌는지를 별도의 절차적 쟁점으로 검토할 필요가 있습니다.
대법원 2026. 7. 9. 선고 2026도2366 판결은 이러한 공소제기의 적법성 문제에서 검찰수사관의 ‘수사개시’를 어떻게 바라보아야 하는지를 구체적으로 제시한 판결이라는 점에서 형사사건 실무상 중요한 의미를 갖습니다.